El 27 de febrero de 2018 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado una esperada, e importante sentencia. Esta decisión reafirma y profundiza la doctrina sentada en una sentencia anterior, igualmente relevante, la de 21 de diciembre de 2016. Ambas sentencias no dejan ningún lugar a dudas acerca de que el Sahara Occidental NO es parte de Marruecos, sino un territorio DISTINTO desde el punto de vista del Derecho Internacional. Desde un punto de vista personal, me complace constatar que el Tribunal Europeo interpreta el ámbito del acuerdo pesquero UE-Marruecos en la línea que propuse en una publicación de 2013.
I. MI INTERPRETACIÓN DE LA CLÁUSULA "AGUAS BAJO SOBERANÍA O JURISDICCIÓN MARROQUÍ"
Contra lo sostenido por varios profesores, en un trabajo titulado "La Unión Europea y el Sahara Occidental: (verdaderos) principios y (falsos) intereses”, publicado en la obra El derecho a la libre determinación del pueblo del Sahara occidental: Del "ius cogens" al "ius abutendi" (Thomson-Aranzadi, 2013, p. 161-201), coordinada por mi apreciado colega Francisco Palacios, sostuve hace ya cinco años que EL TEXTO "aguas bajo soberanía y jurisdicción marroquí" empleada en los acuerdos pesqueros UE-Marruecos, NO INCLUÍA EL SAHARA OCCIDENTAL, independientemente de que en la práctica aprovechando la ocupación del territorio se pescara en las aguas saharauis.
Esto es lo que escribí en la citada obra (páginas 178-179):
➧El artículo 1 del Acuerdo afirma que el objeto del acuerdo son «las aguas sometidas a la soberanía o a la jurisdicción del Reino de Marruecos». Esta fórmula está inspirada en el acuerdo pesquero que, antes de su entrada en las Comunidades Europeas, firmó con el Reino de Marruecos el gobierno español presidido por Felipe González que definía el objeto del tratado como la pesca en «aguas bajo jurisdicción marroquí» (artículo 1).Existe una idea tópica, recogida por algún autor, según la cual esta referencia a las aguas bajo «jurisdicción» marroquí constituía una forma de incluir las aguas del Sahara Occidental. A mi juicio esta conclusión es equivocada por varios motivos. En primer lugar, el texto de esos acuerdos en ningún momento menciona el territorio del Sahara Occidental. Es más, en la delimitación de la «zona sur» de pesca nunca se llega a mencionar una localización al sur del paralelo 27º40’, que fija la frontera internacionalmente reconocida del Sahara Occidental. Los tratados hablan de la zona «al sur de 28º40’»(...)
la distinción entre aguas bajo «soberanía» y bajo «jurisdicción», de acuerdo con el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional Público se conecta con la distinción entre el «mar territorial» (aguas bajo soberanía stricto sensu del Estado) y «zona económica exclusiva» (aguas adyacentes al «mar territorial» que no son de «soberanía» plena, sino de «soberanía» lato sensu que permite gozar de ciertos derechos económicos). En este sentido se puede interpretar que se distinguen aguas de «soberanía» (plena o stricto sensu) y aguas de «jurisdicción» (o de «soberanía» limitada a derechos de tipo económico o lato sensu).➧En consecuencia, la fórmula de aguas «bajo jurisdicción marroquí» en ningún caso significa, de acuerdo con el texto de los tratados en cuestión y el Derecho Internacional, una referencia al Sahara Occidental a menos que se reconozca que Marruecos es la «potencia administradora» del Sahara Occidental, algo que sólo fue alegado en 2006 y sobre lo que luego trataremos. En definitiva, creo que conviene dejar claro que bajo ningún concepto la pesca en las aguas del Sahara Occidental quedaba contemplada en el TEXTO de los acuerdos. Cuestión distinta es que en la PRÁCTICA la pesca se realizara en las aguas del Sahara Occidental pero, insisto, conviene desterrar la idea equivocada de que la expresión «aguas bajo jurisdicción marroquí» constituye una referencia a las aguas del Sahara Occidental.
II. LA INTERPRETACIÓN DE LA CLÁUSULA "AGUAS BAJO SOBERANÍA O JURISDICCIÓN MARROQUÍ" POR EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA
La sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 27 de febrero de 2018, al interpretar qué debe entenderse por "aguas de soberanía o jurisdicción marroquí" a las que se aplica el acuerdo pesquero UE-Marruecos dice:
➧En segundo lugar, el Acuerdo de Colaboración no se aplica solo al territorio del Reino de Marruecos, sino también a «las aguas bajo soberanía o jurisdicción» de dicho Estado, tal como se ha indicado en el apartado 57 anterior. Por su parte, el Acuerdo de Asociación no utiliza tal expresión.➧66 Pues bien, a efectos de interpretar la expresión mencionada, y tal como se ha indicado en el apartado 58 anterior, es oportuno remitirse a la Convención sobre el Derecho del Mar.➧67 Sobre ese particular, y según el artículo 2, apartado 1, de la Convención sobre el Derecho del Mar, la soberanía del Estado ribereño se extiende más allá de su territorio y de sus aguas interiores a la franja de mar adyacente designada con el nombre de «mar territorial». Además, en virtud de sus artículos 55 y 56 se reconoce al Estado ribereño jurisdicción (a la que se añaden determinados derechos) en una zona situada más allá del mar territorial y adyacente a éste, que se denominará «zona económica exclusiva».➧68 De ello resulta que las aguas sobre las que, en virtud de la Convención sobre el Derecho del Mar, el Estado ribereño tiene derecho a ejercer su soberanía o jurisdicción están limitadas a las adyacentes a su territorio y comprendidas en su mar territorial o su zona económica exclusiva.➧69 Como consecuencia de lo anterior y habida cuenta de que, tal como se ha recordado en los apartados 62 a 64 anteriores, el territorio del Sáhara Occidental no forma parte del territorio del Reino de Marruecos, las aguas adyacentes al territorio del Sáhara Occidental no están comprendidas en la zona de pesca marroquí que es objeto del artículo 2, letra a), del Acuerdo de Colaboración.
A mi juicio, el Tribunal Europeo avala la interpretación que hice en su día.
III. EL TRIBUNAL CONFIRMA Y PROFUNDIZA EN 2018 LA DOCTRINA DE LA SENTENCIA DE 2016 SOBRE LOS DERECHOS DEL SAHARA OCCIDENTAL
La sentencia de 2018 reitera la idea ya establecida en la sentencia de 21 de diciembre de 2016: Marruecos NO tiene soberanía sobre el Sahara Occidental. Pero va más allá. Si la sentencia de 2016 se refería al espacio terrestre, por si hubiera dudas, la sentencia de 2018, profundiza en la doctrina para dejar claro que Marruecos no tiene soberanía en el espacio marino, pues quien no la tiene sobre la tierra no puede invocarla sobre el agua que se extiende ante esa tierra.
IV. EL TRIBUNAL CIERRA LA PUERTA A QUE FUTUROS CONVENIOS INCLUYAN LAS AGUAS DEL SAHARA OCCIDENTAL
El Ministro de agricultura y pesca marroquí, Aziz Ajanush, ha dicho, como si tal cosa, que después de esta sentencia en un futuro acuerdo con la UE se incluirán expresamente las que él llama "regiones del sur" (o sea, el Sahara Occidental).
Pero esta declaración se enfrenta con una dura realidad.
¿Sobre qué base jurídica puede Marruecos intentar la inclusión de las aguas del Sahara Occidental?
Aquí nuevamente, me complace ver que la tesis que expuse en 2013 coincide con la que defiende la sentencia de 2018.
Esto es lo que dije en 2013 (página 179):
dado que es obvio que ninguno de sus Estados miembros (de la UE) reconoce al Reino de Marruecos «soberanía» sobre el Sahara Occidental habría que aclarar en qué concepto ese Reino puede tener una «jurisdicción» sobre ese territorio y sus aguas que legitime la pesca. La «jurisdicción» no soberana puede basarse bien en una ocupación o en un dominio colonial. La ocupación, regida por los Convenios de Ginebra, no legitimaría la explotación de la pesca. El dominio colonial permitiría la explotación a la potencia administradora cumpliendo una serie de requisitos. En este segundo caso habría que invocar ese título de potencia administradora cosa que, como veremos, hasta 2006 no se hizo.
Esta argumentación es también usada por el Tribunal
Por un lado, puesto que Marruecos pretende ser "soberano" en el Sahara Occidental, el TJUE considera que esa eventual inclusión sería ilegal porque en el acuerdo con el Derecho Internacional Marruecos NO es soberano en el Sahara Occidental. Dice el Tribunal:
➧71 Sin embargo, por lo que se refiere a la expresión «las aguas bajo soberanía [...] del Reino de Marruecos» del artículo 2, letra a), del Acuerdo de Colaboración, debe señalarse que resultaría contrario a las normas de Derecho internacional a que se refiere el apartado 63 anterior, las cuales deben ser respetadas por la Unión y se aplican mutatis mutandis al caso de autos, subsumir bajo esa denominación en el ámbito de aplicación del Acuerdo de Colaboración las aguas adyacentes directamente a la costa del territorio del Sáhara Occidental. Por consiguiente, la Unión no ha de ser partícipe de la intención que pudiera tener el Reino de Marruecos de subsumir bajo esa denominación las aguas en cuestión en ese mismo ámbito de aplicación.
Por otro lado, el Tribunal excluye que se pudiera incluir las aguas del Sahara Occidental en un acuerdo alegando que Marruecos es "potencia administradora" del Sahara Occidental precisamente porque Marruecos se empeña en afirmar que no es de "potencia administradora" del Sahara Occidental sino supuesto "soberano" de ese territorio. Como dice el tribunal:
➧72 Por lo que atañe a la expresión «las aguas bajo [...] jurisdicción del Reino de Marruecos» que figura en la misma disposición, el Consejo y la Comisión han contemplado entre otras posibilidades que pueda considerarse que el Reino de Marruecos es «potencia administradora de facto» o potencia ocupante del territorio del Sáhara Occidental y que esa calificación resulte relevante a la hora de fijar el ámbito de aplicación del Acuerdo de Colaboración. No obstante, sin que sea siquiera necesario analizar si la posible intención común de las partes del Acuerdo de Colaboración de dar a la expresión un sentido especial para tener en cuenta las circunstancias mencionadas hubiera sido conforme con las normas de Derecho internacional que vinculan a la Unión, baste señalar al respecto que en el presente asunto no puede en ningún caso hablarse de tal intención común, puesto que el Reino de Marruecos ha negado categóricamente ser potencia ocupante o potencia administradora del Sáhara Occidental.
V. Y TRAS EL ESPACIO TERRESTRE Y EL MARÍTIMO... EL ESPACIO AÉREO
En el marco de la complicidad de la UE con Marruecos no sólo se intentaron aplicar al Sahara Occidental acuerdos bilaterales que afectan al espacio terrestre (desautorizados en la sentencia de 21 de diciembre de 2016) o del espacio marítimo (desautorizados en la sentencia de 27 de febrero de 2018), sino también en el espacio aéreo.
La UE debe cesar inmediatamente los intentos de extender al espacio aéreo del Sahara Occidental los convenios UE-Marruecos concretados en algunos vuelos a El Aaiun y a Villa Cisneros.
* Carlos Ruiz Miguel, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Santiago de Compostela, desde 2001 y director del Centro de Estudios sobre el Sahara Occidental (CESO) de la Universidad de Santiago de Compostela, autor y coautor de innumerables publicaciones.
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